[公告]住建部4月起將開始嚴查，招標文件禁止包含這些內容！

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? ? ? 近日，住房城鄉建設部辦公廳印發關于開展建筑企業跨省承攬業務監督管理專項檢查的通知（建辦市函[2018]160號），嚴肅查處違規設置市場壁壘、限制建筑企業跨省承攬業務的行為，檢查的主要內容是建市[2015]140號文件的落實情況，其中建市[2015]140號文件第八條所列情形成為檢查的重點：

（一）擅自設置任何審批、備案事項，或者告知條件；

（二）收取沒有法律法規依據的任何費用或保證金等；

（三）要求外地企業在本地區注冊設立獨立子公司或分公司；

（四）強制扣押外地企業和人員的相關證照資料；

（五）要求外地企業注冊所在地住房城鄉建設主管部門或其上級主管部門出具相關證明；

（六）將資質資格等級作為外地企業進入本地區承攬業務的條件；

（七）以本地區承攬工程業績、本地區獲獎情況作為企業進入本地市場條件；

（八）要求企業法定代表人到場辦理入省（市）手續；

（九）其他妨礙企業自主經營、公平競爭的行為。

? ? ? 招標領域一直是重災區，超額超期扣押投標人的保證金，投標人資格條件中要求在本地設有分支機構，要求外地企業在本地具有業績或獎項，要求企業法定代表人到場參加開標等等情況屢見不鮮。

? ? ? 有明目張膽的，也有遮遮掩掩的。有的招標文件中打擦邊球，既然不允許法定代表人到場，那招標文件就要求技術負責人和項目經理到場開標，美其名曰考察項目經理實力；既然不允許將分支機構作為準入條件，那招標文件就把本地區有分支機構作為加分條件，美其名曰服務保障。

? ? ? 上述理由都是站不住腳的，都屬于變相妨礙公平競爭，為外地企業跨省承攬業務設置障礙。考察項目經理可以在評標辦法中列明，是依據項目經理資質、證書還是類似項目業績，通常也只有設計類項目需要項目負責人到場講標。服務保障可用具體指標在合同中明確，比如響應時間是多少，響應人數需要幾人，即使需要本地化服務也可要求投標人中標后應在當地派駐相應人員提供不間斷服務，而無須強調必須有分支機構。需投標單位法定代表人到場開標是對企業權利的侵犯：當前，有的地區在一些大型項目開標時需投標單位企業法定代表人到場，招標人設置此項的理由為：一是該項目為市重點項目，投標人應對這個項目有足夠的重視，法定代表人參加開標是重視的一種體現。二是法定代表人參加開標，可有效避免掛靠、借資質以他人名義投標、串通投標等情況。其實，這是一種懶政行為，開標時需投標單位企業法定代表人到場是對企業合法權利的侵犯。

? ? ? 第一，現行的《公司法》第13 條規定，“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。”這意味著由誰擔任法定代表人是完全由公司章程決定的，參加某一項經營活動，是否由法定代表人親自參加，更應該由公司自行決定，這是公司經營自主權的重要體現。特別是必須招標的項目，更不宜輕易增加投標人的負擔。企業面對的很多活動的相對方，往往都會認定自己的活動很重要，但具體的判斷權和決定權仍然應該由投標人自行決定。

? ? ? 第二，參加開標是投標人的權利，不是投標人的義務。如果是投標人的權利，即意味著投標人可以放棄；只有義務，才意味著投標人必須參加。參加開標是投標人的權利而非義務的原因是，投標人參加開標是為了解開標情況，確保自己的投標文件不被替換、泄密，維護自己的合法權益，也是為了對招標人或者招標代理機構進行監督。如果投標人對招標人有充分的信任，相信自己的權益不會被侵犯，也可以不去參加開標。國家發展改革委等七部委聯合發布的《工程建設項目貨物招標投標辦法》第40 條規定：“投標人或其授權代表有權出席開標會，也可以自主決定不參加開標會。”是否參加開標都是可以由投標人自主決定的，派誰去參加開標就更是由投標人自己決定了。

? ? ? 第三，違反了《招標投標法》公平原則。同等條件下，本地企業法定代表人會比外地企業到達便利得多，這是一種潛在的排斥外地企業。另一方面，大企業的法定代表人參加開標可能會很困難，但小企業的法定代表人參加開標就容易得多。大企業可能同一時期內在多地參加多個招標項目的投標，而法定代表人只有一個，那將導致大公司無法同時參加多個項目的投標，對大企業來說是不公平的。

? ? ? 第四，招標文件作出高于法律規定的內容應該有一定的限制。《工程建設項目貨物招標投標辦法》直接規定了投標人可以自由決定是否參加開標，但施工項目招標并不直接適用該辦法的規定，施工項目招標直接適用的《工程建設項目施工招標投標辦法》沒有作出這樣明確的規定，所有招標項目都應該遵守的《招標投標法》、《招標投標法實施條例》也沒有作出這樣明確的規定。

? ? ? 第五，這樣的規定無法避免掛靠、借資質以他人名義投標、串通投標等現象。因為一般情況下，掛靠、借資質以他人名義投標、串通投標等情況，都是經過被掛靠、被借照的單位同意的，即使法定代表人知道，也不會反對。要求投標人增加成本的方法，應該有法律依據才可以實施。開標時需投標單位法定代表人到場是對企業權利的侵犯，當休矣！嚴查限制建企跨省承攬業務，不得強制建企在本地設立分子公司！將是建筑業未來檢查重點！

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? ? ? 住建部要求：各地要清理廢除妨礙構建統一開放建筑市場體系的規定和做法。營造良好建筑市場環境，促進企業自由流動，推動建筑業持續健康發展。

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? ? ? 2018年3月27日住建部官網發布《住房城鄉建設部建筑市場監管司2018年工作要點的通知》，明確提出：2018年重點對企業反映強烈的地區壁壘問題進行督查，嚴厲查處設置歧視性限制條件或隱性障礙等行為！

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? ? ? 近日住建部、國家稅務總局等三部委聯合發布“關于進一步做好建筑行業營改增試點工作的意見”（以下稱意見），意見明確提出：“堅決打破區域市場準入壁壘，任何地區和單位不得違法限制或排斥本地區以外的建筑企業參加工程項目投標，嚴禁強制或變相要求外地建筑企業在本地設立分公司或子公司。”根據該文件的規定，如果發現有地方政府強行設置市場進入壁壘，強制或變相要求外地建筑企業在本地設立分公司或子公司，爭奪稅源，施工企業可以向上一級的城鄉建設廳（局）舉報。

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? ? ? 限制外地企業參與招投標的政策條文，今年5月前全部清理！近日，國家發展改革委、財政部、商務部再次聯合印發《2017-2018年清理現行排除限制競爭政策措施的工作方案》，要求：按照“誰制定、誰清理”原則，國務院各部門和地方各級人民政府及所屬部門要對照《反壟斷法》和《意見》，對現行規章、規范性文件和其他政策措施中含有的地方保護、指定交易、市場壁壘等內容進行清理。清理重點包括：設置不合理和歧視性的準入和退出條件；排斥或者限制外地經營者參加本地招標投標活動；時限：各地在2018年5月之前，對清理出的排除限制競爭的政策措施形成處理結論，并按程序予以廢除或者調整。廢除的政策措施清單、調整的政策措施內容等信息，要及時向社會公布。